정해찬 선생님께-"헌법재판소를 움직이는사람들은 누구인가?"

정해찬 선생님께,



글 잘 읽었습니다.
첨부 파일을 보시면 왜 헌재 결정이 그럴수밖에 없는지 잘 아시게 될 것입니다.

현시기 헌재 재판관들의 성향은 아주 정치적이고 정치적인 문제나 재산권 문제에서는
아주 보수적입니다.

그 이유는 헌법소원의 청구는 반드시 변호사를 통해서만 가능한 점과 재판관은 법조인 출신만이 재판관이 될 수 있는 점 때문에 기본적인 한계를 갖고 있기 때문입니다.
날이 갈수록 다양화되고 전문화되는 사회에서 주류사회에서 배제되는 소수자 등
여러 집단의 이익과 권익을 담아낼 줄 아는 재판관으로 바뀌어야합니다.

현재 헌재의 재판관 및 연구관들 대부분이 대학에서 법학만 공부하여 사고의 폭이 지극히 좁아 인문사회학의 소양이 결여된 자 들이기 때문에 법조문의 문구에만 매달려 축소,문리해석해석만으로는 우리사회의 갈등을 해결하기가 힘든 상황입니다.
그러한 점에서 미국사회의 Affirmative Action 정책이나  징벌적 손해배상(vindictive damages)제도나 북유럽의 재산의 보유에 따른 차별적인 과태료 부과제도를 받아들일 수 있게 할 수 있는 재판관이 필요한 시기입니다.


재판관 대부분이 종부세 대상자이어서 머지 않아 종부세 위헌결정이 내릴 수밖에
없는 상황입니다.

법원과 헌재로 이어지는 법조네트워크 권력의 해체만이 헌재의 독립성을 지켜줄 것입니다.

헌법 재판관,대법관,국회의원,대통령도  인민소환제의 소환대상이 될 정치권력의
창출이 아쉬운 때입니다.

소수의견을 가장 많이 낸 변정수 재판관이 그립습니다.

2008.11.5. 허필두 올림



덧붙임 자료

1. 헌재 20년,헌법재판관 및 헌법연구관 구성분석(pdf자료)
    -헌법재판소를 움직이는사람들은 누구인가?
2. 간통과 혼인빙자간은 사건의 결정사례

          최근주요결정  사건번호 2007헌가17  
사건명 형법 제241조위헌제청
선고날짜 2008.10.30 자료파일  

종국결과 합헌

결정 요약문
헌법재판소 전원재판부는 2008년 10월 30일 재판관4(합헌):재판관4(위헌):재판관1(헌법불합치)의 의견으로, 배우자 있는 자의 간통 및 그와의 상간을 처벌하는 형법 제241조는 과잉금지원칙에 위배하여 성적자기결정권, 사생활의 비밀과 자유를 침해하지 아니하고, 또한 그 법정형이 책임과 형벌간 비례원칙 등에 위배하여 과중한 것으로 볼 수도 없다는 이유로 헌법에 위반되지 아니한다는 결정을 선고하였다.
이에 대하여 형법 제241조는 헌법상 과잉금지 원칙에 위배하여 개인의 성적 자기결정권과 사생활의 비밀과 자유를 침해한다는 재판관3인(재판관 김종대, 재판관 이동흡, 재판관 목영준)의 위헌의견, 위 조항은 간통 및 상간행위의 유형 중 단순히 도덕적 비난에 그쳐야 할 행위 또는 비난가능성이 없거나 근소한 행위에까지 형벌을 부과하여 국가형벌권을 과잉행사한 것이라는 재판관1인(재판관 김희옥)의 헌법불합치의견, 위 조항이 간통 및 상간행위를 형사처벌하는 것 자체는 헌법에 반하지 아니하나, 법정형으로 징역형만을 규정한 것은 책임과 형벌간 비례원칙에 반한다는 재판관1인(재판관 송두환)의 위헌의견이 있다.
비록 위헌의견이 다수이긴 하나 법률의 위헌선언에 필요한 정족수 6인에 미달하므로 합헌결정을 선고하였다.

1. 사건의 개요
(1) 2007헌가17․21, 2008헌가7․26
간통 또는 상간혐의에 관한 형사재판 계속중 서울북부지방법원, 대구지방법원 경주지원, 의정부지방법원 고양지원, 청주지방법원 영동지원은 피고인의 신청에 따라, 또는 직권으로 간통 및 상간행위를 처벌하는 형법 제241조에 대한 위헌법률심판제청결정을 하였다.
(2) 2008헌바21․47
청구인들은 자신들의 상간혐의에 관한 형사재판 계속중 법원에 형법 제241조의 위헌법률심판제청신청을 하였으나 기각되자, 위 조항의 위헌확인을 구하는 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제241조이다. 그 내용은 다음과 같다.
형법 제241조(간통) ① 배우자있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다.
② 전항의 죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다. 단 배우자가 간통을 종용 또는 유서한 때에는 고소할 수 없다.

3. 결정이유의 요지
재판관 이강국, 재판관 이공현, 재판관 조대현의 합헌의견은 다음과 같다.
이 사건 법률조항은 개인의 성적 자기결정권, 사생활의 비밀과 자유를 제한하나, 과잉금지원칙에 위반되지 아니한다. 즉 이 사건 법률조항은 국가와 사회의 기초를 이루는 가족생활의 초석인 혼인관계를 보호하고, 사회질서를 유지하기 위한 것으로 입법목적의 정당성이 인정되고, 혼인관계에 파괴적 영향을 미치는 간통 및 상간행위는 법이 개입할 수 없는 순수한 윤리적․도덕적 차원의 문제는 아니므로 이 사건 법률조항이 형벌의 제재를 동원한 행위금지를 선택한 것은 입법목적 달성을 위한 적절한 수단이다. 다만 ‘형벌’의 제재 규정이 지나친 것인지 문제되나, 이는 기본적으로 입법정책의 문제로서 입법형성의 자유에 속한다. 간통이 사회질서를 해치고 타인의 권리를 침해하는 경우에 해당한다고 보는 우리의 법의식은 현재에도 여전히 유효하고, 혼인과 가족생활의 해체를 초래할 위험이 있는 간통 및 상간행위에 대한 사전예방의 강한 요청에 비추어 간통 및 상간행위를 형사처벌하기로 한 입법자의 판단이 자의적인 것이라 할 수 없다. 나아가 이 사건 법률조항으로 인하여 침해되는 사익은 법률혼관계가 유지되고 있는 동안 간통할 수 없고, 법률상 배우자 있는 자라는 사실을 알면서 상간할 수 없다는 특정한 관계에서의 성행위 제한으로 비교적 경미함에 비하여 달성되는 공익은 선량한 성도덕의 수호 및 혼인과 가족제도 보장으로 높은 중요성이 있어 법익균형성 역시 인정되므로 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위배하여 개인의 성적 자기결정권, 사생활의 비밀과 자유를 침해한다고 볼 수 없다. 한편 이 사건 법률조항은 법정형으로 징역형만을 규정하고 있으나, 그 상한이 높지 않고, 죄질이 가벼운 경우 선고유예까지 선고할 수 있으므로 지나치게 과중한 형벌을 규정하고 있다고 보기 어렵다.
이에 대하여 재판관 閔亨基의 합헌의견은 다음과 같다.
형법이 간통죄를 범죄로 처벌하는 것 자체는 입법재량의 범위를 벗어난 것이라고 보기 어려워 헌법에 위반되지 않으나, 이 사건 법률조항이 구체적인 행위 태양의 개별성이나 특수성을 고려하지 않은 채 간통이라는 하나의 개념으로 일률적으로 형벌을 부과하여 반사회적 성격이 미약한 사례까지 처벌하는 것은 사실상으로나 정책적으로 부당한 결과를 초래할 우려가 있으므로 입법자로서는 사회적인 합의, 국민의 법의식 등을 실증적, 종합적으로 고려하여 이를 입법적으로 개선할 수 있도록 정책적인 노력을 기울여야 할 것이다.

4. 반대의견의 요지
가. 재판관 김종대, 재판관 이동흡, 재판관 목영준의 위헌의견
이 사건 법률조항은 일부일처제에 터잡은 혼인제도와 부부간 성적 성실의무를 보호하기 위하여, 개인의 성적(性的) 자기결정권과 사생활의 비밀과 자유를 제한하고 있다. 그러나 우리 사회는 오늘날 성(性)에 대한 국민 일반의 법감정이 변하고 있고, 도덕적으로 비난받을 만한 행위 모두를 형사처벌의 대상으로 삼는 것은 바람직하지 아니하며, 세계적으로도 간통죄를 폐지하는 추세이고, 간통 및 상간행위의 형사처벌이 일부일처제와 가정보호․부부간의 성적 성실의무 보호․여성의 보호에 실효적인 기능을 하지도 못한다. 나아가 간통죄의 예방적 기능에도 의문이 있고 오히려 다른 목적을 위하여 악용될 가능성을 배제할 수 없으므로 수단의 적절성 및 피해의 최소성을 갖추었다고 보기 어렵다. 또한 개인의 내밀한 성생활의 영역을 형사처벌의 대상으로 삼음으로써 국민의 성적 자기결정권과 사생활의 비밀과 자유라는 기본권을 지나치게 제한하여 법익균형성을 상실한 것이다. 결국 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위배하여 국민의 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다.
나. 재판관 김희옥의 헌법불합치 의견
이 사건 법률조항이 규정하는 간통행위의 태양은 매우 광범위하고 다양하여 이들 모든 행위에 대하여 성적 자기결정권, 사생활의 비밀과 자유가 제한되어 위헌이라거나 또는 합헌이라고 할 수는 없다. 다만 이 사건 법률조항은 단순히 도덕적 비난에 그쳐야 할 행위 또는 비난가능성이 없거나 근소한 행위 등 국가형벌권 행사의 요건을 갖추지 못한 행위에까지 형벌을 부과하여 법치국가적 한계를 넘어 국가형벌권을 행사한 것으로 헌법에 합치되지 아니한다.
다. 재판관 송두환의 위헌의견
이 사건 법률조항이 간통 및 상간행위를 형사처벌하도록 한 자체의 위헌 여부에 대하여는 합헌의견에 동의한다. 그러나 간통 및 상간행위에는 행위의 태양에 따라 죄질이 현저하게 다른 수많은 경우가 존재함에도 이 사건 법률조항이 간통 및 상간행위에 대하여 선택의 여지 없이 반드시 징역형으로만 응징하도록 한 것은 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려할 수 있는 가능성을 배제 또는 제한하여 책임과 형벌간 비례의 원칙에 위배되어 헌법에 위반된다.

5. 관련 결정례
헌법재판소는 이 사건 법률조항에 대하여 1990. 9. 10., 1993. 3. 11. 및 2001. 10. 25. 모두 세 차례에 걸쳐 형법상 간통죄가 헌법에 위반되지 아니한다는 결정(89헌마82, 90헌가70 및 2000헌바60)을 선고한 바 있다.

6. 결정의 의의
과거 헌법재판소의 이 사건 법률조항에 대한 합헌결정에서 제시된 반대의견 중 처벌자체가 헌법에 반한다는 의견은 각 결정마다 1인(89헌마82결정 및 90헌가70결정에서 재판관 김양균, 2000헌바60결정에서 재판관 권성)이었고, 법정형이 과중하다는 이유의 반대의견은 89헌마82결정 및 90헌가70결정에서만 2인(재판관 한병채, 재판관 이시윤)이었으나, 이 사건의 경우 간통 및 상간행위의 처벌 자체가 헌법에 반한다는 의견이 3인(재판관 김종대, 재판관 이동흡, 재판관 목영준), 간통 및 상간유형 가운데 일부 비난가능성이 없는 행위 등에까지 형벌을 부과하는 것은 헌법에 합치되지 아니한다는 의견이 1인(재판관 김희옥), 간통 및 상간행위의 처벌 자체는 헌법에 반하지 아니하나 법정형이 과중하여 위헌이라는 의견이 1인(재판관 송두환)으로 반대의견이 다양해졌고, 수적으로도 위헌결정정족수(6인)에는 미치지 못하였으나 전체 재판관 수(9인)의 과반수(5인)에 달했다는 점은 주목할 만하다.  


간통에 대한 헌재 결정문


헌법재판소 전원재판부 1990. 9. 10. 89헌마82 〔합헌〕

【형법 제241조의 위헌여부에 관한 헌법소원】 .... [판례집 2, 306～331]


판례집 2, 306면

【판시 사항】

1. 형법(刑法) 제241조의 위헌여부(違憲與否)

2. 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제2항에 의한 헌법소원(憲法訴願)의 주문형식(主文形式)


【결정 요지】

1. 가. 선량(善良)한 성도덕(性道德)과 일부일처주의(一夫一妻主義)혼인제도(婚姻制度)의 유지(維持) 및 가족생활(家族生活)의 보장(保障)을 위하여서나 부부간(夫婦間)의 성적성실의무(性的誠實義務)의 수호(守護)를 위하여, 그리고 간통(姦通)으로 인하여 야기되는 사회적(社會的) 해악(害惡)의 사전예방(事前豫防)을 위하여, 간통행위(姦通行爲)를 규제(規制)하고 처벌(處罰)하는 것은 성적자기결정권(性的自己決定權)의 본질적(本質的) 내용(內容)을 침해(侵害)하여 인간(人間)으로서의 존엄(尊嚴)과 가치(價値) 및 행복추구권(幸福追求權)을 부당(不當)하게 침해(侵害)하거나 헌법(憲法) 제36조 제1항의 규정(規定)에 반(反)하는 것이 아니다.

나. 간통죄(姦通罪)의 규정(規定)은 남녀평등처벌주의(男女平等處罰主義)를 취하고 있으니 법앞의 평등(平等)에도 반(反)하지 아니한다.

2. 이 헌법소원(憲法訴願)은 법률(法律)의 위헌여부(違憲與否)를 묻는 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제2항에 의한 것이므로 청구인(請求人)의 주장(主張)이 이유(理由)없는 경우, 그 심판청구(審判請求)를 기각(棄却)하는 대신, 위 법률(法律)이 헌법(憲法)에 위반(違反)되지 아니한다는 형식(形式)의 주문(注文)을 선언(宣言)함이 옳다.

재판관 조규광, 김문희의 보충의견(補充意見)

판례집 2, 307면

1. 일부일처제(一夫一妻制)의 유지(維持)와 부부간(夫婦間)의 성(性)에 대한 성실의무(誠實義務)는 우리사회(社會)의 도덕기준(道德基準)으로 정립(定立)되어 있어서 형법(刑法) 제241조에 규정(規定)된 간통죄(姦通罪)는 사회상황(社會狀況)국민의식변화(國民意識變化)에 따라 그 규범력(規範力)이 약화(弱化)되었음에도 불구하고 아직은 범죄적(犯罪的) 반사회성(反社會性)을 띄고 있는 것으로 보고 있기 때문에 헌법(憲法)에 위반(違反)되지 아니한다고 판단(判斷)된다.

2. 간통(姦通)이 헌법(憲法) 제37조 제2항의 제한범위(制限範圍) 안에서 법률(法律)에 의한 제한(制限)을 받을 수 있다고 보나 이에 대하여 형사적(刑事的) 제재(制裁)를 할것인지의 여부(與否)는 입법정책(立法政策)의 문제(問題)로 입법권자(立法權者)의 입법형성(立法形成)의 자유(自由)에 속한다.

재판관 한병채, 이시윤의 반대의견(反對意見)

1. 간통행위(姦通行爲)에 대해 형사처벌(刑事處罰)을 하는 것 자체(自體)가 합헌성(合憲性)이 없는 것이 아니라 징역형(懲役刑) 이외 달리 선택(選擇)의 여지(餘地)를 없게 한 응보적(應報的) 대응(對應)의 형벌제도(刑罰制度)에 문제(問題)가 있다. 따라서 현행(現行) 형법(刑法) 제241조에서 간통죄(姦通罪)에 대해 징역형(懲役刑)만을 둔 것은 필요(必要)한 정도를 넘어선 과도(過度)한 처벌(處罰)로서 기본권(基本權) 최소침해(最小侵害)의 원칙(原則)에 반(反)하는 것이고, 간통죄(姦通罪)를 통하여 보호(保護)하려는 공공(公共)의 이익(利益)과 제한(制限)되는 기본권(基本權) 사이에 적절(適切)한 균형(均衡)이 이루어졌다고 보기 어렵다.

재판관 김양균의 반대의견(反對意見)

간통죄(姦通罪)는 사생활(私生活) 은폐권(隱蔽權)이라는 국민(國民)의 기본권(基本權)을 침해(侵害)하고 있거나 과잉금지(過剩禁止)의 원칙(原則)에 위배(違背)되어 원칙적(原則的)으로 위헌(違憲)이며 일보(一步)를 후퇴(後退)하여 동죄(同罪)의 존치(存置)의 합헌성(合憲性) 즉 범죄화(犯罪化)는 일응(一應) 이를 인정(認定)한다고 하더라도 그에 대한 형벌(刑罰)로 징역(懲役) 2년 이하(以下)의 자유형(自由刑)만을 규정(規定)하고 있는 벌칙(罰則)의 규정(規定)은 과잉금지(過剩禁止)의 원칙(原則)(중 침해(侵害)의 최소성(最小性) 및 법익(法益)의 균형성(均衡性))에 위배(違背)되어 위헌(違憲)이다.


판례집 2, 308면

【당 사 자】

청 구 인 김○립

대리인 변호사 용 태 영 (국선)

관련소송사건 대법원 88도1463 간통


【참조 조문】

헌법(憲法) 제10조, 제11조, 제17조, 제36조 제1항, 제37조 제2항

헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제2항

형법(刑法) 제241조(姦通)

① 배우자(配偶者) 있는 자가 간통(姦通)한 때에는 2년이하의 징역(懲役)에 처(處)한다. 그와 상간(相姦)한 자도 같다.

② 전항(前項)의 죄(罪)는 배우자(配偶者)의 고소(告訴)가 있어야 논(論)한다. 단 배우자(配偶者)가 간통(姦通)을 종용(慫慂) 또는 유서(宥恕)한 때에는 고소(告訴)할 수 없다.


【주 문】

형법(1953.9.18. 법률 제293호) 제241조는 헌법에 위반되지 아니한다.


【이 유】

1. 증거자료에 의하면, 청구인은 간통죄로 공소제기되어 1988.2.10. 부산지방법원에서 징역 1년, 같은 해 6.24. 같은 법원 항소심에서 징역 8월을 각 선고받고 대법원에 상고하여 재판을 받던 중, 형법 제241조가 헌법에 위반된다고 주장하고 같은 해 8.30. 대법원에 위헌제청신청을 하였으나, 1989.3.14. 대법원에 의하여 그것이 기각되자, 헌법재판소법 제68조 제2항에 의하여 같은 달 27. 헌법소원심판을 청구하였음을 알 수 있으니 이 사건 헌법소원은 적법하게 제기된 것이다.

2. 형법 제241조 제1항은 배우자 있는 자가 간통한 때에는 2년이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다.라고 규정하고, 제2항은 전항의 죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다. 판례집 2, 309면 단 배우자가 간통을 종용 또는 유서한 때에는 고소할 수 없다.라고 규정하고 있다.

청구인이 위 규정을 위헌이라고 주장하는 이유의 요지는,

가. 인간은 누구나 자기 운명을 스스로 결정할 수 있는 자기결정권을 가지고 있고 자기결정권에는 성적행동에 대한 것도 포함되어 있는데 간통죄라는 협박적 법률을 두어 애정이 없는 경우에도 혼인관계의 지속을 강제하는 것은 성적자기결정권에 대하여 국가가 부당하게 간섭하는 것이어서 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복을 추구할 권리를 보장한 헌법 제10조와 신체의 자유를 보장한 헌법 제12조에 위반되고,

나. 간통죄의 규정은 배우자의 부정행위에 대하여 참고 용서하는 선량한 피해자는 보호하지 못하고 복수심 많은 자만이 혜택을 보게 될 뿐만 아니라, 간통죄는 보다 많은 위자료를 받아내려는 수단으로 악용되고 있어서 같은 간통행위를 한 자라도 재력이 있는 자는 처벌을 받지 아니하고 재력이 없는 자만이 처벌을 받게 되며 또 간통죄는 이혼을 하여야만 고소가 가능하기 때문에 간통한 여자배우자를 남자배우자가 고소하기는 쉬워도 경제적 능력없는 여자배우자가 남자배우자를 고소하는 것은 어려운 일이므로 남녀차별을 가져오는 제도이다. 따라서 간통죄는 모든 사람은 법앞에 평등하다는 헌법 제11조에도 위반되며,

다. 이상과 같이 인간의 존엄과 가치, 행복추구권 및 신체의 자유를 침해할 뿐더러 평등의 원칙에도 반하는 간통죄의 규정은 혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 한다는 헌법 제36조 제1항의 규정에도 위반된다는 것이다.

판례집 2, 310면

3. 판단하건대,

가. 헌법 제10조는 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.라고 규정하여 모든 기본권을 보장의 종국적 목적(기본이념)이라 할 수 있는 인간의 본질이며 고유한 가치인 개인의 인격권과 행복추구권을 보장하고 있다. 그리고 개인의 인격권행복추구권에는 개인의 자기운명결정권이 전제되는 것이고, 이 자기운명결정권에는 성행위여부 및 그 상대방을 결정할 수 있는 성적자기결정권이 또한 포함되어 있으며 간통죄의 규정이 개인의 성적자기결정권을 제한하는 것임은 틀림없다. 그라나 개인의 성적자기결정권도 국가적사회적공공복리 등의 존중에 의한 내재적 한계가 있는 것이며, 따라서 절대적으로 보장되는 것은 아닐 뿐만 아니라 헌법 제37조 제2항이 명시하고 있듯이 질서유지(사회적 안녕질서), 공공복리(국민공동의 행복과 이익) 등 공동체 목적을 위하여 그 제한이 불가피한 경우에는 성적자기결정권의 본질적 내용을 침해하지 않는 한도에서 법률로써 제한할 수 있는 것이다. 그러므로 형법 제241조의 간통죄의 규정이 성적자기결정권을 제한하는 법률로서 헌법 제37조 제2항이 규정한 기본권제한 기준에 합치되는 법률인가를 보건대, 배우자 있는 자가 배우자 아닌 제3자와 성관계를 맺는 것은 선량한 성도덕이나, 일부일처주의의 혼인제도에 반할 뿐더러, 혼인으로 인하여 배우자에게 지고 있는 성적성실의무를 위반하는 것이 되어 혼인의 순결을 해치게 되는 것이다. 그리하여 간통행위는 국가사회의 기초인 가정의 화합을 파괴하고 배우자와 가족의 유판례집 2, 311면 기, 혼외자녀문제, 이혼 등 사회에 여러가지 해악을 초래하게 되는 것이 엄연한 현실이다. 그러므로 선량한 성도덕과 일부일처주의 혼인제도의 유지 및 가족생활의 보장을 위하여서나 부부간의 성적성실의무의 수호를 위하여, 그리고 간통으로 인하여 야기되는 사회적 해악의 사전예방을 위하여서는 배우자 있는 자의 간통행위를 규제하는 것은 불가피한 것이며, 그러한 행위를 한 자를 2년 이하의 징역에 처할 수 있도록 규정한 형법 제241조의 규정은 성적자기결정권에 대한 필요 및 최소한의 제한으로서 자유와 권리의 본질적 내용을 침해하는 것은 아니라고 인정된다. 따라서 간통죄의 규정을 개인의 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권을 부당하게 침해하는 법률이라고 할 수 없다. 그리고 신체의 자유제한은 자유형을 과하는 형사처벌에 당연히 수반되는 것이므로, 그것이 적법절차에 의한 것인 이상은 다른 형벌규정과 마찬가지로 신체의 자유에 대한 부당한 제한이 될 수 없다. 만약 간통죄의 규정이 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권이나 신체의 자유 등 기본권을 부당하게 침해하는 것이라고 한다면 민법상의 일부일처제의 혼인제도(중혼금지규정)나 부부간의 동거 및 상호부양의무 등 규정도 헌법위반이라는 말이 될 것이다.

나. 간통죄의 규정은 남녀평등처벌주의를 취하고 있으니 법앞의 평등에도 반하지 아니한다. 간통죄가 피해자의 인내심이나 복수심의 다과 및 행위자의 경제적 능력에 따라 법률적용의 결과가 달라지고 경제적 강자인 남자에게 보다는 경제적 약자인 여자에게 불리하게 작용하는 측면이 있는 점을 무시할 수는 없으나, 이는 개인의 명예와 사생활보호를 위하여 간통죄를 친고죄로 하는데서 오는 부득이한 현상으로서 형법상 다른 친고죄판례집 2, 312면 에도 나타날 수 있는 문제이지 특별히 간통죄에만 해당되는 것은 아니며, 배우자 있는 자의 간통행위 규제가 불가피하고 배우자 모두에게 고소권이 인정되어 있는 이상 간통죄의 규정이 평등권의 본질적 내용을 침해하는 법률이라고는 할 수 없다.

다. 간통죄의 규정은 선량한 성도덕과 일부일처주의 혼인제도의 유지, 가족생활의 보장 및 부부쌍방의 성적성실의무의 확보를 위하여 그리고 간통으로 인하여 생길 수 있는 사회적 해악의 사전예방을 위하여 필요한 법률이어서 그것이 개인이 갖는 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권이나 신체의 자유 및 평등의 원칙에 반하는 것이 아님을 앞에서 설명한 바와 같다. 그렇다면 간통죄의 규정은 혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다.라고 한 헌법 제36조 제1항의 규정에 반하는 법률이 아니라 오히려 위 헌법규정에 의하여 국가에게 부과된, 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 한 혼인과 가족생활의 유지보장 의무이행에 부합하는 법률이라 할 것이다.

4. 결국 형법 제241조의 규정이 헌법에 위반된다는 청구인의 주장은 이유없다. 그런데 이 헌법소원은 법률의 위헌여부를 묻는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 것이므로, 청구인의 심판청구를 기각하는 대신에 형법 제241조가 헌법에 위반되지 아니한다는 선언을 하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

이 결정에는 재판관 조규광, 재판관 김문희의 5와 같은 보충의견과 재판관 한병채, 재판관 이시윤의 6과 같은 반대의견, 재판관 김양균의 7과 같은 반대의견이 있었다.

5. 재판관 조규광, 재판관 김문희의 다수의견에 대한 보충의견

가. 우리 헌법은 제10조 전문에 모든 국민은 인간으로서판례집 2, 313면 의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다.라고 규정하여 개인의 인격권과 행복추구권을 기본적 인권으로 보장하고 있다. 개인의 인격권 및 행복추구권의 본질적 내용은 개인이 자신의 신변이나 생활에 관한 사항은 이를 스스로 선택결정하는데 있다 할 것이고, 그 선택의 대상에는 성생활에 관한 사항도 당연히 포함되는 것이다. 그런데 형법은 간통죄를 제22장 풍속을 해하는 죄의 장에 규정하는 한편 형법 제241조 제2항에서 제1항의 간통죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다고 규정하여 간통행위를 사회적 법익인 사회일반의 성도덕 즉, 선량한 풍속 및 일부일처제의 혼인제도 유지와 아울러 개인적 법익인 부부간의 성적성실의무를 함께 보호법익으로 하는 범죄행위로 규정함으로써 성생활에 관한 사항을 스스로 결정할 수 있는 개인의 권리를 제한하고 있다.

나. 청구인이 이 사건에서 형법 제241조에 정한 간통죄의 규정이 위헌이라고 주장하는 주된 이유는 간통죄에 대한 처벌이 성생활에 관한 사항을 스스로 결정할 수 있는 개인의 권리를 침해하고, 간통이 비록 도덕에 반하는 것이라고 하더라도 이는 개인의 사생활의 영역에 속하는 것이므로 국가가 형벌권을 행사하여 개입할 수 없는 것임에도 불구하고 이를 범죄로 규정하여 형사처벌의 대상으로 한 것은 헌법 제10조 및 제17조에 위반된다는 것이라 함에 있다.

다. 특정의 인간행위에 대하여 그것이 불법이며 범죄라 하여 국가가 형벌을 행사하여 이를 규제할 것인지, 아니면 단순히 도덕률에 맡길 것인지의 문제는 인간과 인간, 인간과 사회와의 상호관계를 함수로 하여 시간과 공간에 따라 그 결과를 달판례집 2, 314면 리할 수 밖에 없는 것이고, 결국은 그 사회의 시대적인 상황사회구성원들의 의식 등에 의하여 결정될 수밖에 없다.

단순히 도덕률에 맡겨야 할 사항에 대하여 국가가 이를 형사처벌의 대상으로 삼아 형벌권을 행사하여 개입하는 것은 헌법에 위반된다. 왜냐하면 국가가 국민을 도덕적으로 개선시키려는 의도만을 가지고 형사적 제재조치를 하는 것은 헌법상 정당성을 가지지 못하기 때문이다.

그러나 우리는 간통에 대한 형사적 처벌이 아직은 단순한 도덕적 영역에 대한 국가의 형사적 제재인 것으로는 판단하지 않는다.

간통죄에 대한 오늘날 세계각국의 입법례를 보면 이를 폐지해 가는 것이 그 추세이고, 우리 사회가 빠른 속도로 산업사회화가 진행됨에 따른 개인주의적, 성개방적인 사고방식과 사회적 환경에 따라 우리 국민의 성에 관한 법의식에도 많은 변화가 있었고, 간통죄에 대한 적용과정에 있어서도 이혼위자료의 요구를 관철하기 위한 수단으로 잘못 이용되는 경우도 없지 않았다. 또한 가족법의 개정(1990.1.13. 법 제4199호 민법 개정)에 따라 이혼을 하게 되는 경우 각 당사자에게 재산분할청구권이 부여되는 한편 자녀에 대한 친권도 남녀간에 차별없이 평등하게 보장되어 사회적 지위가 상대적으로 열악한 여성의 입장에서도 간통을 굳이 형사처벌의 방법에 의하여 해결하기 보다는 민사상의 손해배상이혼 등의 방법에 의하여 처리하는 것이 보다 합리적이라고 볼 여지가 없지도 않아 간통죄에 대한 규범력이 어느 정도 약화되었음은 이를 부인할 수 없다.

그러나 우리 사회의 구조와 국민의식의 커다란 변화에도 불구하고 우리 사회에서는 고유의 정절관념 특히 혼인한 남녀의 판례집 2, 315면 정절관념은 전래적 전통윤리로서 여전히 뿌리깊게 자리잡고 있으며, 일부일처제의 유지와 부부간의 성에 대한 성실의무는 우리 사회의 도덕기준으로 정립되어 있어서 우리 국민의 상당부분의 법의식이 아직은 간통에 대한 형사처벌을 성에 관한 사항을 스스로 결정할 수 있는 개인의 권리의 본질적 내용을 침해한 것으로 여길 정도로 변화되었다고 단정하기는 어렵다.

그렇다면, 간통은 비록 개인의 인격권 및 행복추구권으로부터 연유하는 성생활에 관한 사항을 스스로 결정할 수 있는 권리에 근거한 행위라고 할지라도 앞서 본 바와 같이 현재의 상황에서는 사회의 질서를 해치고 개인의 권리를 침해하는 경우에 해당한다고 판단되므로 헌법 제37조 제2항의 제한범위 안에서 법률에 의한 제한을 받을 수 있다고 본다. 다만, 이에 대하여 형사적 제재를 할 것인지의 여부는 입법권자의 의지 즉, 입법정책의 문제로서 입법권자의 입법형성의 자유에 속한다고 할 것이다.

라. 따라서 우리는 형법 제241조에 규정한 간통죄가 사회 상황국민의식의 변화에 따라 그 규범력이 약화되었음에도 불구하고 아직은 범죄적 반사회성을 띄고 있는 것으로 보고 있기 때문에 형법에 규정된 간통죄에 대한 조항이 아직은 헌법에 위반되지 아니한다고 판단되어 이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝히는 것이다.

6. 재판관 한병채, 재판관 이시윤의 반대의견

가. 헌법 제10조 전문에서 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다.고 규정하여 일반행동자유권 내지 행복추구권을 보장하고 있는 것은 개인이 자신의 신변이나 자기생활에 관한 사항을 스스로 선택하판례집 2, 316면 고 결정할 수 있는 권리를 가진다는 것을 그 내용으로 하는 것인 바 여기에는 성적인 사항에 관한 것도 포함된다고 할 것이며, 따라서 형법 제241조 소정의 간통죄는 이러한 성적자기결정권에 대하여 이처럼 법률적 제한을 할 것인가 아니면 도덕적 자제를 요구하는 윤리적인 것인가는 입법권자의 입법형성의 자유에 속하는 입법정책의 문제일 것이고, 가사 현행법처럼 법적 제한을 입법자가 선택한다 하여도 헌법 제37조 제2항 소정의 질서유지 또는 공공복리를 위한 제한에 한하는 것으로 보아야 할 것이며, 따라서 성적자기결정권에 대한 법적 제한을 하는 입법자체를 두고 헌법에 위반된다고는 할 수 없을 것이므로 그 근거에 관하여서는 다수의견에서 제시하고 있는 논거를 원용한다.

첫째로 배우자가 있는 자의 간통의 경우는 민법 제840조 소정의 재판상 이혼사유가 되며, 또 위자료 등 손해배상의 책임을 면치 못한다. 이와 같은 법적 제재도 성적자기결정권에 대한 제한임에 틀림없는데, 여기에 더하여 선택의 여지없이 반드시 징역형으로만 응징을 당하게 하는 것은 현대적 법감각을 잃은 응보적 대응인 것으로 평가된다.

둘째로 형법상의 풍속을 해하는 죄에는 징역형과 벌금형을 선택하여 처벌하도록 규정하였는데 그 죄 중에서 유독 간통죄만이 자유형 뿐이며, 간통죄보다 형이 더 무거운 음행매개죄도 벌금판례집 2, 317면 형을 선택할 수 있게 되어 있다. 간통죄보다 선량한 풍속을 더 크게 해치고 혐오감이 더 크다고 할 근친상간, 동성간의 성교, 수간 등에 대하여 우리의 형사법은 아무런 처벌규정이 없는데 간통죄에 대해서만 징역형으로 다스리게 하는 것은 입법 체계상 균형이 맞지 않으며, 사생활 자유의 영역에 대한 지나친 국가개입으로 보여진다.

셋째로 본래 형사법상의 간통죄는 연혁적으로 보면 봉건적 남성우위의 가부장적 지배사회에서 처를 부의 전유물로 묶어두기 위한 제도로 생긴 것이며 원래 처만 일방적으로 처벌하게 되어 있었던 것이 비교형법의 역사이다. 간통죄의 위헌론이 평등의 원칙과의 관계에서 주로 논란되어 왔던 것은(예:이태리) 저간의 사정을 잘 말해 준다. 그리고 우리 형법상의 간통죄는 구시대의 관행으로 허용되어 오던 축첩제도를 폐지하고 일부일처제도를 확립함으로써 여성의 지위를 보호하기 위하여 제정된 것이다. 이러한 연혁적 배경외에도 아직 상대적으로 열악한 여성의 사회적 지위 때문에 비록 법은 간통죄의 경우에 남녀쌍벌주의에 의하고 있음에도 불구하고 실제로는 여성에 더 가혹하게 적용되는 파행성을 띠고 있으며 따라서 여성의 행동과 자유를 크게 제약하는 범죄가 되고 있다. 그런데 형벌에 있어서 징역형 일원주의에 의하는 것은 그만큼 여성에 대하여 더 응보적 불이익을 감수해야 하고 그로 인한 남녀의 차별이 될 것으로서 남녀동등권의 기조하에서 볼 때 완전한 여성해방의 명제와는 양립되기 어렵다고 할 것이요, 양성평등에 입각한 혼인질서와는 거리가 있는 것으로 보인다.

넷째로 간통죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다는 친고죄로 되어 있고 그 고소는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후판례집 2, 318면 가 아니면 할 수 없도록 형법 제241조와 형사소송법 제229조에서 규정하고 있는데 거기에다 벌금형 따위의 선택의 여지없이 자유형 일원주의의 법제 때문에 이 제도가 일부일처제의 유지와 부부간의 정절의무의 보호를 위하여 필요하다는 제도 본지를 떠나 오히려 이를 악용하여 왕왕 공갈을 목적으로 한 고소권의 행사 등 제도외적 남용으로 평온한 가정과 부부생활을 파괴하는 경향을 초래하고 있는 것도 결코 경시해서는 안된다. 자유형 일원주의는 실무상 구속수사 및 구속재판의 관행을 정착시킨 계기가 되었으며, 이로 인하여 고소를 취소하느냐 않느냐에 의하여 국가의 소추가 결정되고 간통피소자의 구금상태가 풀리느냐의 여부가 좌우되고 있기 때문에 간통고소의 취소권은 과도한 위자료 요구를 관철시키기 위한 무기로 오용되는 경향도 있다. 이리하여 간통행위에 의한 이혼의 경우에 위자료 등 손해배상 수액의 결정에 있어서 적법절차가 오용되거나 무시되며 형평을 기본으로 하는 절차적 기본권의 침해를 가져오는 문#08제가 생겨난다.

다섯째로 비교법적 견지에서 보면 세계의 대부분의 나라에서 간통죄가 폐지되거나 위헌무효로 선언되었다. 이러한 세계적 추세를 외면한 채 우리나라에서는 간통죄를 여전히 유지하고 있으며, 이에 대해 융통성 없이 징역형으로만 대처하고 있는 것은 인권적 차원에서 다시 조감할 필요가 있다. 더구나 우리나라는 1990.7.10. 발효한 세계인권규약 에이(A) 및 비(B) 규약에 가입하게 되었으며, 이제부터 기본권의 문제는 국내문제라기 보다는 국제적 차원의 문제로 부상이 된 것을 잊어서는 안된다는 것도 입법에서 고려하여야 한다.

나. 거듭 밝히거니와 간통행위에 대해 형사처벌을 하는 것판례집 2, 319면 이 합헌성이 없다는 것이 아니라 징역형이외 달리 선택의 여지를 없게 한 응보적 대응의 형벌제도는 다른 법적 제재의 존재, 풍속을 해치는 다른 행위에 대한 대처 방안과의 균형, 남녀동권의 이념구현의 장애, 제도외적 남용의 현실, 그리고 오늘의 시대추이 등을 고려할 때 심히 가혹한 제재임을 위에서 보았다. 징역형은 각종 자격의 제한이 따르며 인신의 자유를 박탈당하는 형벌로서, 형법 제41조에 규정된 9가지 형의 종류 중 사형 다음으로 무거운 형에 속하며 그에 따라 각종 공민권의 제한을 받는다. 따라서 현행 형법 제241조에서 간통죄에 대해 징역형만 둔 것은, 필요한 정도를 넘어선 과도한 처벌로서 기본권 최소침해의 원칙에 반하는 것이고, 간통죄를 통하여 보호하려는 공공의 이익과 제한되는 기본권 사이에 적절한 균형이 이루어졌다고 보기 어렵다. 이러한 의미에서 모름지기 입법자는 앞으로 2년이하의 징역형만을 둔 현행 형법 제241조를 개정해야 할 것이며, 개정하는 마당에 징역형 일원주의가 아닌 다른 어떠한 내용의 처벌규정을 두느냐, 근본적으로 간통죄를 폐지하느냐 않느냐 등의 문제는 어디까지나 입법자의 입법형성권에 속하는 사항인 것으로 판단된다.

결론적으로 말하여 우리는 간통죄 자체의 존폐는 다수의견처럼 입법정책의 문제라 보지만, 현행 그대로 징역형 일원주의를 유지하는 간통죄의 형벌규정은 헌법에 합치하지 아니한다고 보여 조속히 새로 입법할 것을 촉구하는 것이 합당하다고 본다.




7. 재판관 김양균의 반대의견

판례집 2, 320면

가. 간통죄에 대한 위헌을 주장하는 근거로 일반적으로 성(性)의 자기결정권(自己決定權) 이론을 내세우고 있으며 이 사건 헌법소원심판청구인 대리인의 주장이나 다수의견보충의견반대의견도 그러한 맥락이다. 그러나 성적인 자기결정이 내심의 결정이라면 처음부터 문제될 여지가 없고 그것이 성적인 행위까지 포함하는 것이라면 그 행위의 한계와 제한에 있어서 사람의 일반적인 다른 행위와 구별하여 이를 따로 특별한 성질을 가지는 기본권의 일종으로 보아야 할 것인지 의문이 있어 나는 조금 다른 각도에서 이를 검토해 보고 의견을 제시하고자 하는 것이다. 즉, 사생활에 대한 국가의 간섭의 한계라는 관점에서 문제를 조명해 보고자 하며, 특히 사생활의 영역에 속하는 문제에 대한 국가의 형벌권의 발동과 관련해서 어느 범위까지 헌법상 그것이 허용된다고 봐야 할 것인가의 관점에서 문제점을 살펴보고자 하는 것이다.

나. 생각건대, 법률은 사람의 내면의 심성세계를 규율대상으로 하는 것이 아니고 외부에 표출된 행위를 규제하는 것인데 혼외정사를 규제하기 위하여 만들어진 간통죄의 간통행위는 사람의 성적인 본능에서 비롯되는 것으로서 사람의 감정, 특히 애정과 깊은 관련이 있는 행위이고 즉흥적충동적정감적은밀적으로 행하여지며 자기법익의 자기처분행위에 속하는 대표적인 사례라고 할 수 있는 점에서 여타의 행위와는 성질을 달리 하는 것이다. 사회생활에 있어서 모든 사람은 남에게 알리고 싶지 않은 비밀을 가지며, 특히 그것이 성적인 행위와 관계될 때에는 정상적인 부부간의 행위라고 하더라도 가급적 노출되는 것보다는 은폐되기를 바라는 것이 사람들의 보편적인 심리일 것이며 은폐심리라고 할 수 있을 것이다.

판례집 2, 321면

다. 사생활상의 비밀에 속하는 행위에 대하여서는 사람들은 그것이 다른 사람에 의하여 탐지되거나 발각되는 것을 기피하고 나아가 국가의 공권력에 의하여서 그것이 강제적으로 공개되는 것도 불원하며 그것이 외부에 공개되었을 때 수치심을 느끼게 되고 명예심에 상처를 받게되며 결국 그점에서 불행감을 느끼게 되기 대문에 행복추구권도 침해당하는 결과가 되는 것이다. 이것을 사생활 은폐권(私生活 隱蔽權)이라 할 수 있을 것이며 특히 그중에서도 인간의 성행활은 사생활의 비밀에 속하는 대표적인 사례로서 그것이 윤리 도덕적으로 비난받을 만한 것이건 그렇지 않은 것이건 가릴 것 없이 감추고 덮어두고자 하는 마음은 마찬가지일 것이라고 사료되는 것이다. 그와 같은 사생활 은폐권은 우리 헌법 전문과 제10조 및 제17조의 규정에 의하여 보호되고 있다고 할 것이며 이는 헌법상 명문으로 열거되어 있지 않다고 하더라도 경시될 수 없는 것이다. 왜냐하면 우리 헌법은 그 전문에서 …자율과 조화를 바탕으로 자유민주적 기본질서를 더욱 확고히 하여…라고 규정하고 있고, 제10조에서 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 #08개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.고 규정하고 있고, 제17조에서 모든 국민은 사생활의 비밀과 자유를 침해받지 아니한다.고 규정하고 있고, 제37조 제1항에서 국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다.고 규정하고 있기 때문이다. 위 헌법정신에 비추어 볼 때 사생활의 비밀에 속하는 생활영역에 대하여서는 국가는 최대한도로 각 개인의 이성(이성)과 양식(良識)에 따른 자율에 맡기는 것이 온당하다고 할 것이고, 따라서 국가는 그러한 사생활의 영역이 다판례집 2, 322면 른 사람에 의하여 부당히 침해당하지 않도록 보호함과 동시에 국가 스스로도 그 분야에 대한 간섭과 규제를 최대한으로 자제하여야 하며, 같은 이유에서 사생활 분야에 대한 국가의 형벌권의 발동도 필요한 최소한의 범위에 그쳐야 한다고 할 것이다.

환언하면 사생활의 비밀에 속하는 행위에 대한 공권력에 의한 규제는 적을수록 좋고, 특히 형벌로서 이를 규제하는 경우에는 그것으로 보호되는 공공의 법익이 침해되는 법익보다 확실히 큰 경우에 한한다고 할 것이며 이것을 사생활 비밀우선의 원칙이라고 나는 주장하고 싶다. 물론 사생활의 영역에 속하는 행위라고 할지라도 그 자유는 무한한 것은 아니며 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위해 필요한 경우 제한될 수 있는 것이지만(헌법 제37조 제2항) 그 제한 및 그 위반에 대한 형벌이 헌법정신에 합당하려면 과잉금지의 원칙이 더욱 엄격하게 준수되어야 한다고 생각한다.

라. 인류가 집단생활을 하면서 혼음(混淫) 생활을 하던 시대를 지나 특정한 남녀가 부부로서 결합하고 가족중심의 생활을 영위하기 시작한 때로부터 간통의 가벌성이 논의되기 시작하였을 것으로 생각되는데 실정법상으로는 로마법을 효시로 하나 구약(舊約)의 10계명(十誡命)에도 이것이 금지되어 있는 것을 보면 꽤 오랜 옛날부터 금기사항이었음을 짐작할 수 있다. 부부 중 어느 일방이 성적성실의무(性的誠實義務)를 다하지 않고 결혼당사자 아닌 제3자와 정사를 갖게 되면 상대방도 배신감과 질투심과 복수심 때문에 똑같은 탈선행위를 하게 되거나 그렇지 않다고 할지라도 부부싸움의 사유가 될 것이며 마침내 가정불화로 가정분위기는 파괴될 것이고 자녀의 탈선, 부모에 대한 불신불경(不敬), 혼외자녀 문제의 대두 등으로 그들 부부판례집 2, 323면 를 중심으로 이루어진 가정은 파탄지경에 이르게 될 우려가 있음은 짐작하기에 어렵지 않으며 그것이 바로 간통행위를 형벌로 다스리는 이유 내지 명분이라 할 수 있는 것이다.

마. 형법은 간통죄를 풍속을 해하는 죄의 하나로 규정하여 처벌하고 있는데 먼저 간통죄에 의하여 보호되는 법익이 구체적으로 무엇이며 실제 그 법익이 보호되고 있는지의 여부에 대하여 살펴본다.

첫째, 혈통의 순수성 보전이다. 유부녀의 경우 여러 남성과 정사를 갖게 되면 잉태한 태아의 부(父)가 누구인지 가리기 어렵게 되어 혈통의 순수성이 침해될 수 있다는 것을 쉽게 인정할 수 있으나 유부남의 경우에는 이 이론으로는 설명이 어렵다. 유부남이 유부녀와 정사를 가진 경우에는 상대방유부녀의 부(夫)의 혈통의 순수성을 침해한 공범으로 설명될 수 있을 것이나 유부남이 미혼의 여자와 정사를 가진 경우는 혈통의 순수성을 보호법익이라 하기 어렵기 때문이다. 그리고 법상 미혼상태에서의 사실상의 동거나 혹은 계약결혼 청산직후의 타 남녀와의 결혼도 혈통의 순수성 보전이 문제될 수 있으나 현행법상 처벌규정이 마련되어 있는 것은 아니다. 구 형법(일본의 구 형법)이나 자유중국 구 형법에서 처(妻)의 간통만을 처벌하는 규정을 두었던 것이라거나 프랑스나 이태리에서 처의 간통을 더 중벌하는 규정을 두었던 것은 다 유부녀의 간통이 혈통의 순수성을 침해할 위험이 크다고 봤기 때문인데, 오늘날은 그것이 남녀평등의 원칙에 위배되는 위헌규정으로서 더 존속할 수 없는 것은 더 말할 필요조차 없다. 결혼과 가정에 관한 헌법의 규정을 보면 혼인과 가족생활은 개인의 #08존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며 국가는 이를 보장한다.고 규정(제36조 판례집 2, 324면 제1항)함으로써 과거의 헌법에서 강조되어 왔던 혼인의 순결개정헌법 제31조, 1973.12.27. 개정헌법 31조)이라는 용어를 삭제하고 있음을 유의할 필요가 있는 것이다.

둘째, 일부일처부부친자 중심의 가정과 가족제도의 보호이다. 간통죄의 존재가 적어도 이념적으로는 가족제도의 보호에 기여할 것이라는 점을 인정못할 바는 아니다.

그런데 우리나라의 형사법 체계상 간통죄는 친고죄로 되어 있고(형법 제241조 제2항) 고소권의 행사는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후에라야 가능하기 때문에(형사소송법 제229조 제1항) 고소권의 발동으로 기존의 가정은 절대적으로 파탄을 맞게되고 설사 고소가 취소된다고 하더라도 부부감정의 원상태로의 회복은 기대하기 어려우므로 가정 내지 가족제도의 보호에 기여하는 제도라고 하기에도 문제가 없지 않은 것이다.

셋째, 우리나라의 전통적 성도덕 내지 성적 성실의무 즉, 정절 내지 정조의 보호이다. 먼저 부녀에 대하여서는 우리나라에 정조를 생명보다 중히 여기는 유교적 전통윤리가 있었던 것을 분명히 인정할 수 있으나 남성의 경우에 있어서는 고래의 전통이 남성우위의 봉건적 가부장제(封建的 家父長制)였던 점에 비추어 위와 같은 관념이 우리의 조상때부터 전래되어 왔다고 하기는 어렵다.

그런데 간통의 유형을 보면 애정에서 비롯되는 경우와 그렇지 않은 경우로 대별할 수 있는데 부부간에 애정이 없는 결혼을 하였거나 애정이 식어서 결혼생활을 지속할 수 없게 되어 부부 불화로 별거를 반복하면서도 어느 일방의 반대나 기타의 사정에 의하여 법률상의 이혼절차를 필하지 못한 상태에서 사랑하는 사람과의 간통이 전자의 예이고 출장중 또는 취중 우발적판례집 2, 325면 인 외도가 후자의 예이다. 그리고 상간자(相姦者)의 경우에는 유부남이나 유부녀를 진실로 사랑하여 그 때문에 결국 간통에 이르게 된 것이 전자의 예이고 윤락행위가 후자의 예이다.

위의 어느 경우이건 애정에서 비롯된 경우에는 이는 어떤 의미에서 확신범 내지 양심범적인 면이 없지 않아서 형사처벌이 하등 일반 예방적 기능을 수행하지 못하는 것이며, 애정에 충실한 행위를 애정이 따르지 않는 정절이라는 보호법익개념으로 매도하는 간통죄의 쌍벌은 오늘날 여성의 지위가 현저히 향상되고 정절못지 않게 애정을 중시하는 사회풍토가 조성되어 가고 있음에 비추어 볼 때 남녀의 동반하향비하(同伴下向卑下)로서 구시대적인 방법이라 할 수 있는 것이다.

이상과 같이 이론상으로 간통죄는 혈통의 순수성 보전, 가족제도의 붕괴예방 및 그 보호, 성적 윤리도덕의 보호에 기여하는 것이지만 실제에 있어서 위의 보호법익에 긍정적인 기여를 하고 있는 것인지 아니면 오히려 부정적인 역기능이 있는 것이지는 의문스러운 것이다.

바. 간통을 금기시하고 죄악시 해 온 역사적 배경을 고려한다면 간통은 법상으로 불벌주의를 택하건 쌍벌주의를 택하건 간에 윤리 도덕적으로 비난받을 행위인 점에는 이론이 있을 수 없다고 할 것이나 도덕적으로 비난받을 만한 행위 모두가 형사처벌의 대상이 된다면 아마도 과잉범죄화의 사회가 될 우려가 있어 그것이 반드시 정의사회라고 할 수는 없을 것이고 법률과 도덕은 각각 그 규율분야를 달리해야 할 것이기 때문에 간통의 형사처벌에 대하여서는 부정적인 견해가 있을 수 있는 것이다. 일부 논자에 따라서는 간통죄의 존재로 부(夫)의 탈선에 대한 고소권이 처에게 유보되어 있기 때문에 처가 보다 유리한 고지판례집 2, 326면 에서 위자료 등 협상을 할 수 있어 실질적으로 여성의 지위를 향상시키는 효과가 있는 제도라고 주장하지만 이는 처의 간통의 경우에 전혀 해답이 될 수 없고 오히려 우리나라에서는 모든 재산이 부(夫)의 명의로 된 경우가 허다하여 부(夫)는 그의 탈선에 대하여 일정액의 위자료로 면책이 가능하나 처는 그러한 재산이 없어 결국 실제로 처벌을 감수할 수 밖에 없는 사례도 있을 수 있음을 고려할 때 위 주장은 설득력이 약한 것이다.

그리고 간통죄가 친고죄로 되어 있는 점과 관련해서 고소권자의 성격이나 인품의 여하에 따라 결과에 상당한 변수가 있음을 간과할 수 없는데 간통의 피해자가 후덕하고 이해심과 참을성이 많은 사람인가 아니면 각박하고 이기적이며 성급하고 복수심이 많은 사람인가의 여부에 따라 상습간통이 용서되는 행위가 처벌의 대상이 되는 경우도 있을 수 있는가 하면 단 1회의 탈선 또는 탈선의 의심있는 행위가 처벌의 대상이 되는 경우도 있을 수 있어 결과에 있어서 크게 불공정할 소지가 있음을 부인할 수 없다.

그리고 위에서도 잠시 언급하였지만 경제적 자력의 유무에 따라 자력이 있는 자는 위자료로 해결이 가능하여 처벌을 면함으로써 사생활 은폐권이 그대로 유지될 수 있을 것이나 자력이 없는 자는 그렇지 못하여 결과적으로 자력의 유무 및 그 정도가 사태해결의 최후 열쇠가 되며 보다 상위의 애정문제가 보다 하위의 금전문제에 의하여 좌우되는 셈이 되고 마는 것이다.

사. 간통죄의 존재로 인하여 침해되는 법익을 살펴보면, 개인의 사생활상의 은밀한 행위 또는 애정행위에 대한 국가의 형벌권의 발동으로 행위자의 인격이나 명예가 커다란 타격과 손상을 받게 됨으로써 결국 사생활 은폐권과 행복추구권을 침해받는 것외에 다음과 같은 부정적인 역기능이 있음도 경시할 수 판례집 2, 327면 없는 것이다.

첫째, 간통에 대하여 아무런 귀책사유가 없는 자녀, 그 중에서도 특히 당혼(當婚)한 처녀에게 치명적인 상처를 주어 장래를 그르치게 하고 전도를 불행하게 만든다.

둘째, 간통의 피해자(고소권자)에게도 일시적인 보복감정의 만족을 줄 뿐 장기적으로 봤을 때 허탈감과 모멸감만 남길 뿐이다. 특히 자녀들로부터 평생 원망을 듣게 되고 일가 친지들에게까지 누(累)를 끼치게 된다.

셋째, 부부의 재결합의 여지를 말살해 버린다. 간통죄가 없었더라면 일시 탈선하였더라도 회개하고 반성하여 재결합재출발의 여지와 가능성이 있는데 형벌권의 발동으로 서로가 원수처럼 여기게 될 우려가 있고 마음에 깊은 상처만 남기게 된다.

넷째, 간통죄의 고소와 수사 및 소추와 공판에 이르는 과정에서 적잖은 비용이 소요되기 마련인데 이는 결국 따지고 보면 위자료 또는 자녀양육비에 충당되어야 할 자신을 서로 잠식(蠶食)하는 셈이 되는 것이다.

다섯째, 사회의 윤리 도덕 중 그 위반행위가 범죄화되어 형벌로서 보호되고 있는 윤리 도덕만이 중시되고 그렇지 않은 전통윤리 도덕의 가치는 평가절하될 우려가 있다. 환언하면, 형벌만이 사회의 미풍양속을 수호하는 유일한 수단이고 최후의 보루인 것으로 오해될 수 있는 것이다. 그 위반행위가 형벌로서 보호되지 않은 여타의 윤리 도덕도 존중되어야 하고 그에 대한 자발적인 준수가 요망되며 그것은 어떤 의미에서는 강제되는 것보다 더 고무적인 것이다. 처벌에 대한 두려움이 윤리 도덕을 지키는 주요동기가 된다면 그것은 오히려 윤리의식의 퇴보를 의미하는 것이며 그것은 예컨대 불효(不孝)를 형벌로서 다스려 효판례집 2, 328면 도를 강요할 때 그 효도는 이미 참의미의 효도가 아닌 것과 같이 형벌로서 강요될 정절은 이미 정절이 아닌 것이다. 그리고 윤리 도덕이라는 것은 시대와 장소에 따라 내용이 가변적인 것인데 그것을 법률로 획일적으로 다스리는 것은 다양한 가치와 개성을 중시하는 민주사회에서는 적절하지 못한 때가 있는 것이다.

여섯째, 간통죄의 보호법익과는 무관하게 이것이 악용되거나 남용될 우려가 있다. 예컨대, 특정인을 정치적사회적으로 매장하기 위한 함정 또는 재물을 갈취하기 위한 미인계(美人計)가 가능하며 어쩌다 우연히 실수를 저지른 부녀에 대한 폭력배 등의 계속적인 성적인 침해나 재물갈취 등 더 큰 해악이 발생될 수 있는 것이다. 또 경찰력이나 기타의 공권력이 불필요하게 남용될 소지도 있으며 예컨대 간통사범 단속을 빙자하여 접객업소를 임검 수색(臨檢 搜索)함과 같은 경우가 그것이라 할 것이며 이러한 정력과 비용은 강간이나 강조 등 흉악범의 검거에 전용되는 것이 바람직한 것이라고 할 수 있는 것이다.

이상을 종합하면 간통의 형사처벌이 국민의 사생활 은폐권을 희생시킬 만큼 헌법 제37조 제2항이 규정하는 성질서 유지에 기여하며 동 범죄의 예방기능을 다하고 있다고 믿기 어렵고, 그 순기능 못지않게 역기능도 커서 과잉금지의 원칙에도 위반하는 것이 아니겠는가의 의문이 있는 것이다.

아.오늘날 비범죄화(非犯罪化), 비처벌화(非處罰化), 비수용화(非收容化)는 형사정책이 지향하고 있는 3대정책이라 할 수 있는데 인간이 심성, 특히 애정에 바탕을 두고 있는 성문제와 혼인이혼재혼 등 가정문제는 가급적 당사자와 가족의 충분한 협의로 해결되어지도록 당사자에게 맡겨두는 것이 바람직하고 판례집 2, 329면 당사자간에 분쟁이 생기는 경우에도 민사재판을 통하여 관여할 뿐 국가는 가급적 이에 깊히 개입하거나 간섭하지 않는 것이 온당한 것이라고 할 수 있다.

형법의 본질적 기능은 개인의 생명신체재산 등 개인적 법익의 보호에 그 제1차적 목표가 있는 것이며 사회의 윤리 도덕을 강제하거나 고양하는 것을 직접적 목적으로 하지 않는다. 국민의 도덕적 개선을 강요하는 것은 국가의 헌법적 권리도 의무도 아니며 윤리 도덕적 비난받을 수 있는 행위를 전부 형벌로서 다스린다면 형법만능주의(刑法萬能主義)에 빠지게 되어 국가는 윤리 도덕의 보호를 빙자해서 필요이상으로 국민의 자유와 권리를 제한하는 사태가 일어날 수 있는 것이다. 이것은 형법의 법익보호주의 또는 겸억주의(謙抑主義)에 반하기 때문에 반사회적반도덕적 행위라고 할지라도 일정영역은 윤리도덕사회여론평판에서 규율하는 분야로 남겨두는 것이 온당하다고 할 것이다.

그래서 악질적인 채무불이행불효(不孝)이간(離間)허언(虛言)불화불목(不和不睦)부랑(浮浪)명정(酩酊)구걸(求乞) 등이 윤리 도덕상의 비난가능성에도 불구하고 형사처벌의 대상은 아니며 성문제와 관련해서도 근친상간(近親相姦)수간(獸姦)변태적 성행위(變態的 性行爲)동성연애(同性戀愛)혼음(混淫) 등도 그 도덕적 비난가능성은 간통에 비하여 덜하다고 할 수 없는데도 우리 법률에 별도의 처벌규정을 두고 있지 않은 것이다.

자. 건전한 사회질서, 미풍양속을 보호하는 것은 바람직하지만 그에 못지않게 사생활 비밀의 보호도 인격의 유지와 행복의 추구에 필수적인 전제이므로 사생활 은폐권을 침해하는 면이 큰 간통의 형사처벌을 성질서 또는 성도덕이라는 가치의 보판례집 2, 330면 호만을 앞세워 감행한다면 자칫 과잉 처벌의 폐단이 생겨날 우려가 있으며, 따라서 간통죄는 사생활 은폐권이라는 국민의 기본권을 침해하고 있거나 과잉금지의 원칙에 위배되어 원칙적으로 위헌이며 일보를 후퇴하여 동죄의 존치의 합헌성, 즉 범죄화는 일응 이를 인정한다고 하더라도 그에 대한 형벌로 징역 2년 이하의 자유형만을 규정하고 있는 벌칙의 규정은 과잉금지의 원칙(중 침해의 최소성 및 법익의 균형성)에 위배된다고 생각된다.

차. 결론적으로 나는 간통죄는 헌법 전문, 제10조, 제17조(제37조 제1항)에 의하여 보호되고 있는 국민의 사생활 은폐권을 침해하고 있으며, 그것이 헌법 제37조 제2항이 규정하고 있는 국민의 성질서 유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 제한이라고 할 수 없기 때문에 위헌이라고 생각하며 일보 후퇴하여 그 범죄(화)는 일응 합헌이라고 하더라도 그에 대한 자유형은 과잉금지원칙에 위배되어 위헌이라고 생각한다.

1990. 9. 10.


재판장      재판관 조규광

재판관 이성렬

재판관 변정수

재판관 김진우

재판관 한병채

재판관 이시윤

재판관 최광률

재판관 김양균

판례집 2, 331면

재판관 김문희

재판관 이시윤은 해외출장 중이므로 서명날인 불능

재판장      재판관 조규광










헌법재판소 전원재판부 1993. 3. 11. 90헌가70 〔합헌〕

【형법 제241조에 관한 위헌심판】 .... [판례집 5-1, 18~22]


판례집 5-1, 18면

【판시 사항】

가. 법관(法官)의 구속영장발부(拘束令狀發付) 단계에서 행한 위헌여부심판제청(違憲與否審判提請)의 적법(適法) 여부

나. 형법(刑法) 제241조의 위헌(違憲) 여부에 대한 헌법재판소(憲法裁判所)의 종전 결정(決定)을 그대로 유지한 사례


【결정 요지】

가. 위헌여부심판(違憲與否審判)의 제청(提請)에 관하여 규정(規定)하고 있는 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제41조 제1항의 재판(裁判)에는 종국판결(終局判決) 뿐만 아니라 형사소송법(刑事訴訟法) 제201조에 의한 지방법원판사(地方法院判事)의 영장발부(令狀發付) 여부에 관한 재판(裁判)도 포함된다고 해석되므로 지방법원판사(地方法院判事)가 구속영장발부(拘束令狀發付) 단계에서 한 위헌여부심판제청(違憲與否審判提請)은 적법(適法)하다.

나. 형법(刑法) 제241조 즉 간통죄(姦通罪)의 위헌(違憲) 여부에 관하여 이미 헌법재판소(憲法裁判所)가 1990.9.10. 선고한 89헌마82 사건에서 헌법(憲法)에 위반(違反)되지 아니한다고 판시(判示)하였는 바, 이를 달리 판단하여야 할 사정변경(事情變更)이 있다고 인정되지 아니하므로 그 결정(決定)을 그대로 유지하기로 한다고 한 사례


【당 사 자】

재청법원 부산지방법원

관련사건 부산지방법원 1990년 영장번호 5041호, 5042호 간통죄 피의사실에 관한 구속영장청구사건


【심판대상조문】

형법(刑法) 제241조 (간통(姦通))

① 배우자(配偶者) 있는 자(者)가 간통(姦通)한 때에는 2년 이하(以下)의 징역(懲役)에 처(處)한다. 그와 상간(相姦)한 자(者)도 같다.

판례집 5-1, 19면

② 전항(前項)의 죄(罪)는 배우자(配偶者)의 고소(告訴)가 있어야 논(論)한다. 단(但) 배우자(配偶者)가 간통(姦通)을 종용(慫慂) 또는 유서(宥恕)한 때에는 고소(告訴)할 수 없다.


【참조 조문】

헌법(憲法) 제10조, 제11조 제1항, 제12조 제1항, 제17조, 제36항 제1항, 제37조 제2항

헌법재판소법(憲法裁判所法) 제41조 (위헌여부심판(違憲與否審判)의 제청(提請))

① 법률(法律)이 헌법(憲法)에 위반되는 여부가 재판(裁判)의 전제(前提)가 된 때에는 당해 사건(事件)을 담당하는 법원(法院)(군사법원(軍事法院)을 포함한다. 이하 같다)은 직권(職權) 또는 당사자(當事者)의 신청(申請)에 의한 결정(決定)으로 헌법재판소(憲法裁判所)에 위헌(違憲) 여부(與否)의 심판(審判)을 제청(提請)한다.

② 제1항의 당사자(當事者)의 신청(申請)은 제43조 제2호 내지 제4호의 사항을 기재한 서면(書面)에 의하여야 한다.

③ 제2항의 신청서면(申請書面)의 심사(審査)에 관하여는 민사소송법(民事訴訟法) 제231조의 규정(規定)을 준용(準用)한다.

④ 위헌여부심판(違憲與否審判)의 제청(提請)에 관한 결정(決定)에 대하여는 항고(抗告)할 수 없다.

⑤ 대법원(大法院) 외의 법원(法院)이 제1항의 제청(提請)을 할 때에는 대법원(大法院)을 거쳐야 한다.

형사소송법(刑事訴訟法) 제201조 (구속(拘束))

① 피의자(被疑者)가 죄(罪)를 범(犯)하였다고 의심(疑心)할만한 상당(相當)한 이유(理由)가 있고 제70조 제1항 각호(各號)의 1에 해당(該當)하는 사유(事由)가 있을 때에는 검사(檢事)는 관할(管轄) 지방법원판사(地方法院判事)에게 청구(請求)하여 구속영장(拘束令狀)을 받아 피의자(被疑者)를 구속(拘束)할 수 있고 사법경찰관(司法警察官)은 검사(檢事)에게 신청(申請)하여 검사(檢事)의 청구(請求)로 관할(管轄) 지방법원판사(地方法院判事)의 구속영장(拘束令狀)을 받아 피의자(被疑者)를 구속(拘束)할 수 있다. 단(但) 5만원 이하(以下)의 벌금(罰金)구류(拘留) 또는 과료(科料)에 해당(該當)하는 범죄(犯罪)에 관(關)하여는 피의자(被疑者)가 일정(一定)한 주거(住居)가 없는 경우(境遇)에 한(限)한다.

② 구속영장(拘束令狀)의 청구(請求)에는 구속(拘束)의 필요(必要)를 인정(認定)할 수 있는 자료(資料)를 제출(提出)하여야 한다.

③ 제1항의 청구(請求)를 받은 지방법원판사(地方法院判事)는 상당(相當)하다고 인정(認定)할 때에는 구속영장(拘束令狀)을 발부(發付)한다. 이를 발부(發付)하지 아니할 때에는 청구서(請求書)에 그 취지(趣旨) 및 이유(理由)를 기재(記載)하고 서명날인(署名捺印)하여 청구(請求)한 검사(檢事)에게 발부(發付)한다.

④ 검사(檢事)가 제1항의 청구(請求)를 함에 있어서 동일한 범죄사실(犯罪事實)에 관(關)하여 그 피의자(被疑者)에 대(對)하여 전(前)에 구속영장(拘束令狀)을 청구(請求)하거나 발부(發付)받은 사실(事實)이 있을 때에는 다시 구속영장(拘束令狀)을 청구(請求)하는 취지(趣旨) 및 이유(理由)를 기재(記載)하여야 한다.


판례집 5-1, 20면

【참조 판례】

1990.9.10. 선고, 89헌마82 결정 (판례집 2권, 306)



【주 문】

형법(1953.9.18. 법률 제293호) 제241조는 헌법에 위반되지 아니한다.


【이 유】

1. 이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

1990.6.29. 부산지방법원 판사 김○영은 부산지방검찰청 검사가 간통죄로 고소된 피의자 이○숙, 같은 한○연을 구속하기 위한 구속영장청구에 대하여 재판을 함에 있어 간통죄를 규정한 형법 제241조 제1항이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된다하여 당 재판소에 형법 제241조에 대한 위헌여부의 심판을 제청하였다.

2. 재청법원이 주장하는 위헌여부의 심판제청이유 요지는

인간으로서의 존엄과 가치를 가진 인간이라 함은 모든 생활영역에서 자결과 자유로운 개성의 신장을 추구하고 실현시킬 수 있는 능력을 갖추고 있는 인격체로서의 인간을 의미하는 것이고, 이에는 스스로 자유로운 성적 행동에 관한 자기결정권도 포함되는 것인데 간통죄는 혼인생활이 파탄에 이르러 형식적인 부부에 지나지 않은 경우에도 성의 자기결정권을 박탈하여 인간으로서 존엄과 가치 및 행복을 추구할 권리를 보장한 헌법 제10조와 사생활의 비밀과 자유를 보장한 헌법 제17조에 위반된다.

그리고 국민의 자유와 권리는 법률로써 제한하는 경우에도 자유판례집 5-1, 21면 와 권리의 본질적 내용을 침해할 수 없는 것인데 간통에 대하여 민사적인 책임이외에 국가가 개인의 사생활에 개입하여 형벌로 다스리는 것은 도덕적 윤리적인 사항을 형벌에 의하여 강제하는 것이 되고, 간통죄를 친고죄로 하여 소추권의 발동이 간통자의 배우자 등의 사적 감정에 의한 고소여부에 따라 좌우됨으로써 소추권이 파행적으로 운영되거나 제도외적 목적으로 남용되는 경우도 있을 뿐만 아니라 고소취소가 없는 한 형사사법의 실무관행상 대부분 구속과 실형선고를 하고 있음을 아울러 고려해 볼 때 간통을 형벌로 다스리는 것은 과잉금지의 원칙에도 위반된다.

3. 판단하건대,

가. 헌법재판소법 제41조 제1항은 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 때에는 당해 사건을 담당하는 법원은 직권 또는 당사자의 신청에 의한 결정으로 헌법재판소에 위헌여부의 심판을 제청한다고 규정하고 있는데 위 재판에는 종국판결 뿐만 아니라 형사소송법 제201조에 의한 지방법원판사의 영장발부여부에 관한 재판도 포함된다고 해석하므로 이 사건 위헌여부의 심판제청은 적법하다.

나. 당 재판소는 1990.9.10.에 선고한 89헌마82사건에서 형법 제241조가 헌법에 위반되지 아니한다고 판시하였는 바 이를 다시 달리 판단하여야 할 사정변경이 있다고 인정되지 아니하므로 그 결정을 그대로 유지하고 그 사건에서 판시한 이유(보충의견, 반대의견 포함)를 이 사건에 인용한다. 다만 위 재판이 있은 이후에 임명된 재판관 황도연은 위 사건 판시중의 재판관 조규광, 재판관 김문희의 보충의견에 가담하였다.


판례집 5-1, 22면

재판장      재판관 조규광

재판관 변정수

재판관 김진우

재판관 한병채

재판관 이시윤

재판관 최광률

재판관 김양균

재판관 김문희

재판관 황도연
























헌법재판소 전원재판부 2001. 10. 25. 2000헌바60 〔합헌〕

【형법 제241조 위헌소원】


【판시 사항】

간통죄 처벌규정인 형법 제241조의 위헌 여부(소극)


【결정 요지】

선량한 성도덕과 일부일처주의 혼인제도의 유지 및 가족생활의 보장을 위하여나 부부간의 성적 성실의무의 수호를 위하여, 그리고 간통으로 인하여 야기되는 배우자와 가족의 유기, 혼외자녀 문제, 이혼 등 사회적 해악의 사전예방을 위하여 배우자 있는 자의 간통행위를 규제하는 것은 불가피한 것이며, 그러한 행위를 한 자를 2년 이하의 징역에 처할 수 있도록 규정한 형법 제241조의 규정은 성적 자기결정권에 대한 필요 및 최소한의 제한으로서 헌법 제37조 제2항에 위반되지 않는다. 간통죄가 피해자의 인내심이나 복수심의 다과 및 행위자의 경제적 능력에 따라 법률적용의 결과가 달라지는 측면이 있는 점을 무시할 수는 없으나, 이는 개인의 명예와 사생활보호를 위하여 간통죄를 친고죄로 하는데서 오는 부득이한 현상으로서 형법상 다른 친고죄에도 나타날 수 있는 문제이지 특별히 간통죄에만 해당되는 것은 아니며, 배우자 있는 자의 간통행위 규제가 불가피하고 배우자 모두에게 고소권이 인정되어 있는 이상 간통죄의 규정은 헌법 제11조 제1항의 평등원칙에도 반하지 아니한다. 그리고 간통죄의 규정은 선량한 성도덕과 일부일처주의 혼인제도의 유지, 가족생활의 보장 및 부부쌍방의 성적 성실의무의 확보를 위하여, 그리고 간통으로 인하여 생길 수 있는 사회적 해악의 사전예방을 위하여 필요한 법률이어서 헌법 제36조 제1항의 규정에 반하는 법률이 아니다.

다만 입법자로서는, 첫째 기본적으로 개인간의 윤리적 문제에 속하는 간통죄는 세계적으로 폐지추세에 있으며, 둘째 개인의 사생활 영역에 속하는 내밀한 성적 문제에 법이 개입함은 부적절하고, 셋째 협박이나 위자료를 받기 위한 수단으로 악용되는 경우가 많으며, 넷째 수사나 재판과정에서 대부분 고소취소되어 국가 형벌로서의 처단기능이 약화되었을 뿐만 아니라, 다섯째 형사정책적으로 보더라도 형벌의 억지효나 재사회화의 효과는 거의 없고, 여섯째 가정이나 여성보호를 위한 실효성도 의문이라는 점 등과 관련, 우리의 법의식의 흐름과의 면밀한 검토를 통하여 앞으로 간통죄의 폐지여부에 대한 진지한 접근이 요구된다.

재판관 권성의 반대의견

간통죄의 처벌은 원래가 유부녀를 대상으로 한 것이었으므로 간통죄의 핵심은 유부녀의 간통에 대한 처벌에 있고 따라서 그 위헌여부의 논의도 유부녀의 간통을 대상으로 하여야 하고 또 그로써 충분하다. 유부녀의 간통은 윤리적 비난과 도덕적 회오(悔悟)의 대상이지 국가가 개입하여 형벌로 다스려야 할 일 즉 범죄가 아니며, 간통에 대한 형사처벌은 이미 애정과 신의가 깨어진 상대 배우자만을 사랑하도록 국가가 강제하는 것이 되는데 이것은 헌법 제10조가 보장하는 당사자의 인격적 자주성, 즉 성적 자기결정권을 박탈하여 성(性)적인 예속을 강제하는 것이므로 인간의 존엄성을 침해하는 위헌규정이다.


【당 사 자】

청 구 인 신○식 외 1인

청구인들 대리인 대한법률구조공단

소속공익법무관 이동국

당해사건 서울지방법원 동부지원 2000고단1848 간통


【심판대상조문】

형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제241조


【참조 조문】

헌법 제10조, 제11조 제1항, 제36조 제1항, 제37조 제2항

형법 제242조, 제243조, 제244조, 제245조


【참조 판례】

헌재 1990. 9. 10. 89헌마82, 판례집 2, 306

1993. 3. 11. 90헌가70, 판례집 5-1, 18


【주 문】

형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제241조는 헌법에 위반되지 아니한다.


【이 유】

1. 사건의 개요 및 심판의 대상

가. 사건의 개요

청구인들은 간통죄로 서울지방법원 동부지원에 공소가 제기(2000고단1848)되어 그 소송 계속중 간통죄를 처벌하는 형법 제241조가 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌여부심판의 제청신청(2000초683)을 하였으나 위 법원이 2000. 7. 20. 위 제청신청을 기각함과 아울러 청구인들에게 유죄판결을 하자 같은 달 28. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제241조의 위헌 여부이며, 그 내용은 다음과 같다.

제241조(간통)①배우자 있는 자가 간통한 때에는 2년이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다.

②전항의 죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다. 단 배우자가 간통을 종용 또는 유서한 때에는 고소할 수 없다.

2. 청구인의 주장 및 관계기관의 의견

가. 청구인의 주장요지

첫째, 간통죄는 형식적으로는 남녀의 구분없이 처벌하는 규정이지만 현실적으로 이혼소송을 전제로 한 고소의 요건(형사소송법 제229조 제1항)과 여성의 사회적 지위의 열악으로 여성이 남성을 고소하여 간통죄로 처벌되도록 하기가 사실상 어렵다는 점에서 여성에게 불리한 규정이므로, 헌법 제11조 제1항의 평등원칙에 위반된다.

둘째, 배우자 있는 여성의 경우 간통의 원인은 대부분 부부관계의 불만에 있고, 간통과 이혼소송, 고소에 이르렀다면 가족관계는 이미 파탄난 상태라고 보아야 하며, 이와 같이 파탄난 가족관계를 해소하고 새로운 가족관계를 형성하는데 간통죄로 인한 처벌은 중대한 장애가 되므로, 혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 한다고 규정한 헌법 제36조 제1항에 위반된다.

셋째, 간통죄는 사생활의 자유와 비밀에 관한 권리의 가장 본질적인 부분인 성적 행위여부 및 상대방결정권을 제한하고 이를 들추어낼 것을 형사적으로 강제함으로써 헌법상 권리의 본질적인 부분을 제한하고 있으므로, 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 위반된다.

나.서울지방법원 동부지원의 위헌제청신청 기각이유의 요지

형법 제241조 소정의 간통죄 처벌규정은 인간으로서의 존엄과 가치, 행복을 추구할 권리, 신체의 자유, 평등원칙, 사생활의 비밀과 자유, 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 한 혼인과 가족생활 보장원칙의 본질적 내용을 침해한 것이라고는 볼 수 없어 헌법에 위배되지 아니한다.

다. 서울지방검찰청 동부지청장의 의견요지

간통행위는 국가사회의 기초가 되는 가정의 화합을 파괴하고 배우자와 가족의 유기, 혼인외의 자녀문제 등 사회에 여러 가지 해악을 초래하게 되므로 이러한 것을 지키고 유지해 나가기 위하여 배우자 있는 자의 간통행위를 제한하는 것은 불가피한 것이며, 그에 대한 처벌도 과중하지 않고 2년이하의 징역으로 제한하고 있어 최소한의 제한이라고 할 것이다.

간통죄는 배우자 양쪽에 모두 고소권이 보장되어 있으므로 남녀를 차별하는 규정이 아니며, 간통죄가 피해자의 인내심이나 복수심의 다과 및 행위자의 경제적 능력에 따라 법률적용의 결과가 달라지고 경제적 강자인 남성에게보다는 경제적 약자인 여성에게 불리하게 작용하는 측면이 있음을 무시할 수는 없으나 이는 개인의 명예와 사생활보호를 위하여 간통죄를 친고죄로 하는데서 오는 부득이한 현상이다.

3. 판 단

가. 간통죄에 관한 입법연혁

(1)간통죄를 비교법적으로 고찰해 보면 첫째 남녀불평등처벌주의가 있고, 둘째 남녀평등처벌주의가 있으며, 셋째 남녀평등불벌주의가 있다. 먼저 남녀불평등처벌주의에는 예컨대 개정전 프랑스형법이나 이탈리아의 구형법과 같이 남편과 부인의 간통에 대하여 처벌을 달리하는 경우와, 일본의 1947년 폐지되기 전의 구형법이나 이를 의용한 우리나라 구형법과 같이 부인의 간통만을 처벌한 예가 있다. 다음으로 남녀평등처벌주의로는 우리나라의 현행 형법과 유럽의 오스트리아, 스위스, 그리고 미국의 몇몇 주에서 유지하고 있으며, 마지막으로 남녀평등불벌주의는 간통에 대하여 형사적 제재를 하지 않는 입법례로서 예컨대 덴마아크는 1930년, 스웨덴은 1937년, 일본은 1947년, 독일은 1969년, 프랑스는 1975년에 각 간통죄를 폐지하였다. 또한 미국모범형법전에서는 간통죄의 폐지를 권고하고 있다.

(2)우리나라의 경우 우리 민족 최초의 법인 고조선의 8조법금(八條法禁)에 간통죄가 존재했을 것으로 보는 견해가 통설이며, 역사기록에 의하더라도 최소한 중앙집권화로 고대국가체제를 이룩한 이후부터는 간통에 대하여 공형벌(公刑罰)로서 처벌하여 왔다. 근대에 이르러 1905. 4. 20. 대한제국 법률 제3호로 공포된 형법대전(刑法大全)에서는 유부녀가 간통한 경우 그와 및 상간자를 6월이상 2년이하의 유기징역에 처했고(동법 제265조), 일제시대인 1912. 4. 1. 시행된 제령(制令) 11호 조선형사령으로 의용한 일본의 구형법 제183조에서도 부인(및 그 상간자)의 간통에 대하여 2년이하의 징역형으로 처벌하였다. 한편 기록에 의하면 대한민국 정부수립 후 처음 형법제정시 간통죄를 둘 것인지에 대한 국회의 표결시에 현재와 같이 남녀쌍벌주의와 친고죄로 하는 안이 국회의원 재석원수(110명)의 과반수(56표)에서 한 표가 많은 57표의 찬성으로 통과되었다. 헌법재판소는 간통죄 처벌규정인 형법 제241조에 대하여 1990. 9. 10. 선고한 89헌마82 결정(판례집 2, 306)과 1993. 3. 11. 선고한 90헌가70 결정(판례집 5-1, 18)에서 합헌이라고 판단한 바 있다.

나. 형법 제241조의 위헌 여부

우리 형법은 제22장 "성풍속을 해하는 죄"의 장에 간통죄(제241조), 음행매개죄(제242조), 음란물죄(제243조), 공연음란죄(제245조)를 규정하여 건전한 성풍속 내지는 사회의 기본적 성윤리를 보호하고 있으며, 간통죄는 대내적으로는 부부간의 성적 성실의무를, 대외적으로는 개인의 존엄과 양성의 평등에 기초한 합리적 혼인제도(일부일처제) 및 가정질서를 그 보호법익으로 한다.

(1)헌법 제10조에서 보장하는 개인의 인격권에는 개인의 자기운명결정권이 전제되는 것이고 이 자기운명결정권에는 성행위여부 및 그 상대방을 결정할 수 있는 성적 자기결정권이 포함되어 있으며, 간통행위를 처벌하는 형법 제241조의 규정이 개인의 성적 자기결정권을 제한하는 것은 틀림없다. 그러나 배우자 있는 자가 배우자 아닌 제3자와 성관계를 맺는 것은 선량한 성도덕이나, 일부일처주의의 혼인제도에 반할 뿐더러, 혼인으로 인하여 배우자에게 지고 있는 성적 성실의무를 위반하는 것이 되는 것이다. 그러므로 선량한 성도덕과 일부일처주의 혼인제도의 유지 및 가족생활의 보장을 위하여나 부부간의 성적 성실의무의 수호를 위하여, 그리고 간통으로 인하여 야기되는 배우자와 가족의 유기, 혼외자녀 문제, 이혼 등 사회적 해악의 사전예방을 위하여 배우자 있는 자의 간통행위를 규제하는 것은 불가피한 것이며, 그러한 행위를 한 자를 2년 이하의 징역에 처할 수 있도록 규정한 형법 제241조의 규정은 성적 자기결정권에 대한 필요 및 최소한의 제한으로서 헌법 제37조 제2항에 위반되지 않는다고 할 것이다.

또 간통죄가 피해자의 인내심이나 복수심의 다과 및 행위자의 경제적 능력에 따라 법률적용의 결과가 달라지고 경제적 강자인 남자에게보다는 경제적 약자인 여자에게 불리하게 작용하는 측면이 있는 점을 무시할 수는 없으나, 이는 개인의 명예와 사생활보호를 위하여 간통죄를 친고죄로 하는데서 오는 부득이한 현상으로서 형법상 다른 친고죄에도 나타날 수 있는 문제이지 특별히 간통죄에만 해당되는 것은 아니며, 배우자 있는 자의 간통행위 규제가 불가피하고 배우자 모두에게 고소권이 인정되어 있는 이상 간통죄의 규정은 헌법 제11조 제1항의 평등원칙에도 반하지 아니한다.

아울러 간통죄의 규정은 선량한 성도덕과 일부일처주의 혼인제도의 유지, 가족생활의 보장 및 부부쌍방의 성적 성실의무의 확보를 위하여, 그리고 간통으로 인하여 생길 수 있는 사회적 해악의 사전예방을 위하여 필요한 법률이어서 "혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다."라고 한 헌법 제36조 제1항의 규정에 반하는 법률이 아니라 오히려 위 헌법규정에 의하여 국가에게 부과된, 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 한 혼인과 가족생활의 유지보장의무 이행에 부합하는 법률이라 할 것이다.

(2)다른 한편 특정의 인간행위에 대하여 그것이 불법이며 범죄라 하여 국가가 형벌권을 행사하여 이를 규제할 것인지, 아니면 단순히 도덕률에 맡길 것인지의 문제는 인간과 인간, 인간과 사회와의 상호관계를 함수로 하여 시간과 공간에 따라 그 결과를 달리할 수밖에 없는 것이고, 결국은 그 사회의 시대적인 상황사회구성원들의 의식 등에 의하여 결정될 수밖에 없다. 따라서 간통행위에 대하여 민사상의 책임 외에 형사적 제재도 가할 것인지의 여부 및 형사적 제재방법으로서 자유형만을 과할 것인지 또는 자유형과 벌금형을 선택적으로 과할 것인지는, 여자(부인)의 간통과 남자(남편)의 간통을 다르게 처벌하거나 어느 일방의 간통만을 처벌하는 것(남녀불평등처벌주의)이 아닌 한 기본적으로 입법권자의 의지 즉 입법정책의 문제로서 입법권자의 입법형성의 자유에 속한다고 할 것이다. 물론 간통죄에 대한 오늘날 세계각국의 입법례는 이를 폐지해 가는 것이 그 추세이고, 우리 사회 역시 급속한 개인주의적성개방적인 사고방식에 따라 성에 관한 우리 국민의 법의식에도 많은 변화가 있었고, 간통죄에 대한 적용과정에 있어서도 이혼위자료의 요구를 관철하기 위한 수단으로 잘못 이용되는 경우도 없지 않았으며, 또한 가족법의 개정(1990. 1. 13. 법 제4199호 민법 개정)에 따라 이혼을 하게 되는 경우 각 당사자에게 재산분할청구권이 부여되는 한편 자녀에 대한 친권도 남녀간에 차별없이 평등하게 보장되어 사회적 지위가 상대적으로 열악한 여성의 입장에서도 간통을 굳이 형사처벌의 방법에 의하여 해결하기보다는 민사상의 손해배상이혼 등의 방법에 의하여 처리하는 것이 보다 합리적이라고 볼 여지가 없지도 않아 간통죄에 대한 규범력이 어느 정도 약화되었음은 이를 부인할 수 없다(위 89헌마82 결정 참조). 그러나 우리 사회의 구조와 국민의식의 커다란 변화에도 불구하고 우리 사회에서 고유의 정절관념 특히 혼인한 남녀의 정절관념은 위에서 본 바와 같이 전래적 전통윤리로서 여전히 뿌리깊게 자리잡고 있으며, 일부일처제의 유지와 부부간의 성에 대한 성실의무는 우리 사회의 도덕기준으로 정립되어 있어서, 간통은 결국 현재의 상황에서는 사회의 질서를 해치고 타인의 권리를 침해하는 경우에 해당한다고 보는 우리의 법의식은 여전히 유효하다고 아니할 수 없다.

(3)그러므로 건전한 성도덕과 일부일처주의 혼인제도의 유지 및 가족생활의 보장을 위하여서나 부부간의 성적 성실의무의 수호를 위하여, 그리고 간통으로 인하여 야기되는 사회적 해악의 사전예방을 위하여는 배우자 있는 자의 간통행위를 규제하는 것은 불가피하다고 보아, 그러한 행위를 한 자를 2년 이하의 징역에 처할 수 있도록 규정한 형법 제241조의 규정은 위와 같은 우리의 법의식을 바탕으로 한 입법권자의 입법형성의 자유에 속하는 범위내의 것으로서 헌법에 위반된다고 할 수 없다고 할 것이다.

다만 입법자로서는 그동안 꾸준히 제기되고 있는 간통죄폐지론의 논거로 주장되고 있는바, 첫째 기본적으로 개인간의 윤리적 문제에 속하는 간통죄는 세계적으로 폐지추세에 있으며, 둘째 개인의 사생활 영역에 속하는 내밀한 성적 문제에 법이 개입함은 부적절하고, 셋째 협박이나 위자료를 받기 위한 수단으로 악용되는 경우가 많으며, 넷째 수사나 재판과정에서 대부분 고소취소되어 국가 형벌로서의 처단기능이 약화되었을 뿐만 아니라, 다섯째 형사정책적으로 보더라도 형벌의 억지효나 재사회화의 효과는 거의 없고, 여섯째 가정이나 여성보호를 위한 실효성도 의문이라는 점 등과 관련, 우리의 법의식의 흐름과의 면밀한 검토를 통하여 앞으로 간통죄의 폐지 여부에 대한 진지한 접근이 요구된다고 하겠다.

4. 결 론

형법 제241조의 규정은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 권성의 아래 5.와 같은 반대의견이 있는 외에는 나머지 재판관 전원의 의견일치에 따른 것이다.

5. 재판관 권성의 반대의견

간통죄의 처벌은 원래가 유부녀를 대상으로 한 것이고 유부남을 대상으로 한 것은 아니었다. 간통한 유부녀만을 처벌하는 것은 남녀평등의